首页 -> 2002年第2期

法治是什么

作者：马明高

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　　社会上的事情有意思得很!你看，湛江特大走私案刚刚过去不久，又出来个厦门特大走私案，一个比一个特大得很!我们忽然发现：现实生活在和我们开玩笑!我们的法制越来越健全，执法越来越公正，对违法犯罪的打击力度越来越大，但令人费解的是违法犯罪却呈增长趋势，而且大案要案越来越多。这是为什么呢?这不由地要让我们细细地琢磨，法治究竟是个什么东西?
　　我们习惯地认为，法治就是依法治国，法治就是法制健全，法律的崇高和秩序，以及法律统治的普遍性。但远非如此。法治中必须要蕴含上述内容，但这远远不是真正意义上的法治。首先从法治的线性结构上来看，就有个“良法”——“守法”——“执法”的结构组成。第一，法治之所依之“法”，必须是“良法”，即法律并非纯粹的规则体系，它必须体现确定的和公认的原则、规范和理想。法律的目的只能是正义本身，因为，法治是有目的的，承载着价值的观念和制度，其目的就是保障个人自由。但是，光有了“良法”还不行，倘若没有社会成员相应的道德水平，法治还是建立不起来，当然更谈不上历久而弥坚了。所以，第二就是“守法”。“守法”是法制社会得以建立、能够良性运作的社会心理基础。而“守法”不仅有“外在守法”与“内在守法”之分，而且有“民之守法”与“官之守法”之分。“外在守法”是指法律主体迫于外在的威慑或强制而服从法律；“内在守法”是法律主体自觉认同法律而把守法内化的一种道德义务。但是，如果法律主体之一“民”迫于法制之威慑而“守法”或希望“依法行事”，而法律主体的另一半——“官”却凭其特权任意行事或徇私枉法，这样即使你建立起“完善的法律制度”，那也只是“人治的法制”，而绝对不是“法治的法制”。所以这自然就有“民之守法”与“官之守法”之分。第三，就是“执法”。人们常说法治就是法律规则在社会管理过程中具有至高无上的地位。但是，“徒法不足以自行”，因为法律本身没有客观中立、自动执法的功能。所以，法律的正义及至高无上主要取决于政治过程的政治正义，即“执法”。也就是说谁掌握权力和权力怎么被掌握同样十分重要。所以说，占据至高无上地位的不是法律规则本身，而是那些只能通过法律家的方式思考和解决问题的职业者。因此说，法治就是那些由于训练、职业意识以及其他社会化的过程而变得不可能以恣意的方式处理问题的人对社会的统治。
　　其次，从时空性或涵盖面上来讲，法治的意义更在于宪政民主，因为对于法治而言，法不等于刑，法治条件下的法律主体不是刑法，而是民法。近代以后的法治意识不仅仅是让民众守法，而更是包括了诸如人民主权、社会契约、权力制约与制衡、人格平等、法律至上等内容。而所谓宪政，简言之，也就是节制公权和保障民权。从英国的光荣革命，到1781年的美国宪法、1793年的法国宪法，都是依靠宪政主义安排了法治的政治基础和根本原则。所以，从这个意义上讲，法治与宪政是没有分别的，甚至可以说，法治就是民主。此外，法治还包括公民社会。公民的政治权利与公共空间都是极其主要的法治目标。
　　综上所述，法治不能光讲政府要求依法办事，要求老百姓服从法律，服从政府，更重要的是要讲政府或执法的官要服从法律，居于法律之下，而不是法律之上。因为与一个老百姓的违法犯罪相比，掌权之官或政府的违法犯罪如果得到放纵，给社会带来的将是更大的灾难。
　　法国著名哲学家孟德斯鸠在《法治的精神》中说：“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力约束权力。权力不受约束必然产生腐败。”胡长清、成克杰等贪污腐败要案和厦门、湛江等特大走私案，都是对民间谚语“犯大法挣大钱，犯小法挣小钱，不犯法不挣钱”、“权力腐蚀人，极端的权力极端地腐蚀人”、“捞他几十万，最多判它十几年”、“砍头不要紧，只要金钱真，杀了我一个，富裕家中几代人”最好的例证。为了金钱和美女，他连砍头都不要紧，你能对他如何呢?于是，我们的组织部门领导在酒醉饭饱之后想出了一个高招：“政府要从爱护干部的角度出发，只应该让一个人在一个位置上坐两年。因为第一年刚去，还没摸准路子，不敢放手捞，第二年就捞得够了，而第三年恰恰是最容易出事的一年，胆也大了，事也多了，保不住哪一件事留下一些痕迹，就很容易翻车，咱们不如在一些主要的位置上实行轮岗制，既能保护同志，又能人人都发财，多好啊!”但你万万没有想到，他连“砍头都不要紧”，何况“千里来当官，就是为发财”，好不容易熬到了这个位子上来，哪能顾得上等两年呢?一上来就是“稳、准、狠”地捞和享受。“用公款大吃大喝；不给好处不办事，给了好处乱办事；乱收费；利用特权索要财物；乱罚款；乱摊派；党政机关及其工作人员无偿占用下属单位和企业的钱物”，这是《中国青年报》1995年3月刊登的一篇《行业风气问卷调查数据》中公众最为痛恨的八种行业不正之风。我们的许多党政事业机关的干部，获取财富不是依靠履行其职业责任，而是依仗职权，破坏其职业的基本道德准则得以实现的。他们拿了国家的工资，即人民的血汗钱，不是去“为人民服务”，而是贪污腐化，挖政府的墙脚，破坏政府的声誉，干着与自己的工作背道而驰的勾当。
　　诺贝尔经济学奖获得者、瑞典经济学家和冈纳·缪尔达尔在他的名著《亚洲的戏剧》和《世界贫困的挑战》中，尖锐地提出了发展中国家在现代化进程中所遇到的普遍问题：软政权化和分利集团化。他认为，所有的发展中国家的政府都属于“软政权”。这种“软政权”有以下这些基本特征：缺乏立法与具体法律的遵守设施，对法律的解释有很大的随意性和松弛性，各级公务员普遍不遵守交给他们的规章和指令，并且常常和他们本应管束其行为的有权势的人们及集团串通一气；社会成员之间常利用各自掌握的资源，在违反和抵制法规的基础上，为一己私利进行交换，亦即存在反法制的互利性；有着互诱性和积累效应，对包括下层阶级在内的各社会阶层有着很强的渗透性。在现实生活中，我们可以很充分地感受到：在错综复杂、互相利用牵制、与政府经济权力共生的庞大的“关系网”体系的笼罩下，利用各自的权力为自己谋私利的公共权力的专横与腐败，已经成为社会时尚。人们都在靠山吃山、靠水吃水，如看病动手就要给红包，小孩上学要送礼，要满足学校里各种各样的不合理要求，盖章批条要行贿等等。人们一方面对此切齿痛恨，却又对社会上种种利用职务和职权为自己谋私利的行为采取了惊人的宽容和默许，不仅认为理所当然，而且还十分羡慕和向往。这种公共权力的专横与腐败更严重的危害是，不仅败坏了一个国家的社会风气，而且越来越引发了相当严重的群体犯罪现象。有些派出所为了创收，完成罚没款任务，竟与妓女串通勾结，配备BP机，发放补助工资，设置“色情陷阱”，诱人入局后再报案，公安人员将嫖客抓获罚款后，再与妓女分成；一些单位集体为了牟取私利，结成团伙行贿受贿；一些地方为了狭隘的地方利益，集体制假售假、盗挖古墓、集体走私、贩卖人口、开办妓院、集体抢劫偷盗、集体瞒上私挖乱采。这样，往往一个单位或地方政府便构成了集体犯罪或组织犯罪。
　　所谓组织化腐败的特征可以概括为：第一，社会组织的负责人(即第一把手)带头腐败；第二，组织机构拥有的公共权力成为组织成员进行“权钱交换”的主要资本；第三，较低一级的社会组织运用组织拥有的公共资源对上级进行贿赂，从而争取更大的财政支持，更优惠的政策倾斜，以及更多的机会。到1998年前后，中国的腐败已由组织化腐败向制度化腐败过渡。具体表现为：第一，腐败已渗透到政治系统的大部分组织机构中；第二，腐败已成为一种制度安排，社会政治资源、经济资源与文化资源已成为社会再分配的主要对象，以保证组织系统内部减少摩擦；第三，反腐败已不是真正的反腐败，在某种意义上已成了要挟他人获得利益或进行政治斗争的工具。公共权力的专横与腐败的危害性究竟有多大呢?南非行政管理专家、著名的反腐败研究专家保罗·哈里森说：“贪污腐败是大多数第三世界国家内部的恶性肿瘤，它蚕食着人民与统治者之间互相信任的基础，加重了发展中国家所具有的两个关键性弱点：一个弱点是政治势力与经济势力之间不光彩的联姻，另一个是国家的软弱性即无力实施自己的法律和法规。”实际上，现实生活已经向我们提出了严重的警示：吉林省梅河口市被人们称为“黑市长”的黑势力头目田波被捕后，市委就此召开民主生活会，竟无人敢发表意见。对于一个已经被逮捕的领导如此畏惧，当地政府可以说是基本瘫痪。这一严峻现实告诉我们，庸官、贪官一旦有机会就会形成势力庞大、互相包庇的利益共同体，成为体制内坏死的病灶。政权弱化、病灶增多，可能会造成“法不责众”的局面，导致人人平等、执法必严、违法必究的法治的基本原则受到破坏。
　　古代法家商鞅说过：“势治者不可乱，势乱者不可治，大势乱而治之愈乱，势治而治之则治。故圣王治治不治乱。”也就是说，如果大多数人都不遵守法律，不接受法律规则，法制只能添乱，也就是再迷信“乱世用重典”也枉然，因为“法不责众”。因为按照法治与经济学的观点来看，当势乱时则礼崩乐坏，法制失去了低成本的社会道德支撑，投机主义行为泛滥，社会交易成本急增，法律作为一种社会控制其成本已太高而无法实行。
　　再者，法的权威即法的约束力的总和，包含判决权、执法权和立法权，一旦民众的习惯法与国家政府制定的成文法发生冲突，当法的权威受到质疑和削弱时，民众对法庭判决与行政执行的不满必然累积至对法制本身的不信任。如果在这种情况下，那你就是有世界上再好的“良法”也已经无济于事了。上个世纪的六十年代，法国著名学者勒内·戴维应埃塞俄比亚皇帝(此人曾留学法国，对法国文化十分景仰)邀请编了一部也许是世界上最严密、最优秀的民法典，但在埃国境内却始终是一部法典，与人民的日常生活好像没有什么关系似的无人执行，直到这个皇帝被推翻。
　　所以说，公共权力的专横与腐败，不仅导致政府低效无能，对内不能发展经济，对外不能独立强大，而且更严重的是，它还极其强烈地破坏法律的确定性、稳定性和权威性，从而侵犯法律的威严。它常常使得公共权力下的普通老百姓不可能从容地有预期性，安全地安排自己的生活，不能自由自在地生活。而老百姓正是“为了自由，我们才服从法律”(西塞罗语)。法治的价值就在于确定“自由的边界”。倘若边界不确定，“自由社会为自由之行使的合理恐惧所限制”(罗尔斯语)。因为法律的不确定和自由裁量权的宽泛肯定要挫败民众的合理预期，侵犯民众作为自治主体的尊严。正如莱兹在其《法治及其德性》中所言：“遵循法治无论如何也不能保证不发生法律对人的尊严的侵犯。但是，故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的。”但问题就在于人类生活的最大公害恰恰就出自公共权力的专横与腐败，公共权力的专横与腐败又出自公共权力不受约束和约束不力，而人类迄今为止还没有找到比法治更好的防治公共权力专横与腐败的办法来。
　　所以说，公共权力的专横与腐败只能通过完善法治来遏制。没有法治，公共权力的专横与腐败就不可能得到解决。
　　由此看来，法治最重要、最关键、最根本的，不是重在治民，而是重在治官。只有着重治官的法治，才有可能维护老百姓的尊严，才有可能维护自由的法治!