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司法的道德之维
作者：曹 刚
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传说中国最早的一位法官是皋陶，他是尧、舜时代的人，他品行高尚，谨慎廉明。舜帝的父亲瞽叟犯了杀人罪，皋陶依法判处瞽叟死罪。舜帝不肯枉法，但又不愿父亲被杀，就背着瞽叟逃到海边去了。朝中大乱，官员们公议恭请舜帝回朝，赦免瞽叟死罪。这个故事至大舜背父逃海为止，出于《孟子》中的一段议论，后半部分想来是民间发展出来的，至明代编为杂剧《齐东绝倒》广为流传。皋陶的审判方式也很奇特，每当诉讼双方争执不下时，他就牵出一头奇兽，兽的名字叫“獬豸”，它会用角去抵触有罪的人。后来，这头奇兽也变成了一种象征物，像明清时“风宪官”的官服补子的图案，就绣有一个獬豸。历代皇帝陵墓前的守墓石兽也往往有一对石獬豸，表示帝王的司法权力。我们撇开此类传说中的神明裁判的意味不谈，总会发现强调司法的公正和法官的德性是一个理想的司法必须具备的两种品质，换句话说，正义与德性是谈论司法的合理性的两个必需的道德维度。
一、 矫正正义与司法的三个道德标准
立法是与分配正义相联系的，它要求按社会成员的身份、地位和贡献的优劣来分配权利或义务；司法则与矫正正义相联系，它不分优劣，只要求对损害的平等纠正和惩罚。所谓矫正正义就是原来权利义务的平衡状态被人为的打破了，要通过矫正使它恢复原来的平衡。当然，实现矫正正义的途径很多，像复仇、调解等，但最好由法官通过司法来实现，法官通过剥夺不法者的不当得利和补偿受害者的损失来恢复平等。为什么司法是实现矫正正义的最佳形式?我们很快会发现，对这个问题的追问将把我们带到人类寻求解决冲突的历史中，而这种历史的探寻将显露司法的道德合理性基础。
有这样一个著名的故事：东汉时有一烈女赵娥，父亲被恶棍李寿杀死，三个兄弟又同时染病身亡。李寿闻讯大快，大宴宾客，以为剩一弱女子，不足为虑。赵娥听说后，悲愤交加，立志报仇，买了快刀，夜夜磨刀扼腕悲泣。终于有一天李寿骑马外出，被赵娥撞见，赵举刀砍断马腿，随即又砍向摔下马来的李寿，不料为树所挡，刀断两截，于是两人扭打一起，最终，赵娥抽出李寿佩刀，割了李寿的脑袋，随后慢步到县衙自首。县官却不忍心判罪，叫赵娥逃走。赵娥却说：“报仇身死，妾之分明；治狱制刑，君之常典。我怎么敢贪生以致破坏法律呢?”后来遇到皇帝大赦天下，赵娥最终免于一死。这个故事其实有很多的意味，赵娥手刃凶手的行为受到同情，是因为为父报仇，是对侵害行为的一种报复，所以获得了道德上的认同，但赵娥又自缚其罪，认为自己犯了法。在这里，道德上认可的行为受到了法律上的否定。进一步说，报仇尽管是正当的，但由个人来报仇却是不正当的了，只有由社会上的一个特定机构(法院)来代为复仇，才是正当的。
我们不妨追溯到原始的血亲复仇。它是人类解决冲突、寻求冲突的利益或权利补偿的原始形式，其本质是受到伤害的一方凭借一定的暴力手段，使自己的某种利益得以实现或补偿，并使对方得到制裁和惩罚。应该说，就复仇是对侵害行为的一种报复而言，它具有一定的正当性，但复仇又是漫无节制的，腥风血雨，苦海无边。为了限制血亲复仇易造成的“恶的无限性”，同态复仇应运而生。血亲复仇与同态复仇虽同为复仇，却已有了质的不同。血亲复仇具有强烈的主观性，同态复仇则具有了一定的客观性，有一种可以推定的上限，尽管它同样被激愤的感情所支配，但已含有一种注重针对性的谨慎态度。血亲复仇是漫无节制的，凭感情用事，强调血海深仇，恨不能斩草除根，易导致“恶的无限性”；同态复仇则已有所节制，强调恶有恶报，善有善报，具有善恶报应的对称性，以其人之道还治其人之身。血亲复仇导致的结局就像武侠小说中刀光血影的“江湖”，仇杀绵绵不断，难有终了之日；同态复仇则有希望对事情作个了结，开始一种新的生活。可见，同态复仇已具有一种原始的公正意味。尽管如此，同态复仇作为矫正正义的形式仍是简陋、原始的，它的局限性在于它只是一种个人化的正义。因此，人类必然要选择一种更高级的解决冲突的形式，即仲裁和调解。这意味着在解决冲突和纠纷时，必须有一位纠纷或冲突的解决者，即一位特殊的德高望重的或被双方所共同信任的居间的第三者。第三者的出现确实弥补了个人化正义的诸多局限，但它自身的特征又使它在调整纠纷、解决冲突中无法充分彻底地实现矫正正义。它尽管不再是双方的恣意复仇或妥协，而是依据一定的规则，但它依据的是复杂多变模糊的道德规范、习俗，甚至情理，而无法以普遍、具体、准确的规则来确认各自的权利和对权利的保护；它已有第三者的权威的干预，但却无法获得一种最高的强制力，从而就缺乏一种压迫当事者恢复权利的外在权威；它注重双方的合意，但却缺乏坚持原则、分辨是非曲直的彻底性。因此，由国家通过适用法律来保证矫正正义的实现，无疑成为社会发展的必然。司法之所以能够成为实现矫正正义的最佳方式，是因为它依据的是明确规定权利义务的法律准则，而不再是模糊易变的道德习俗；它具有国家强制力为后盾的权威，具有不可置疑的执行力；它是最公正的，因为诉讼的本义便意味着强制性的解决和随之而来的高度的程序保障，给予了当事人充分平等的防御或进攻的诉讼权利；它是彻底的，因为诉讼救济的目的就在于最终确定权利归属或赔偿责任。
可见，司法是实现矫正正义的最佳方式，意味着一旦伤害发生，不是通过个人，而是通过司法可以“把事情矫正”(set things right)到道德上最合理的程度，而对这个道德限度的确定，就可以得到司法存在的三个最基本的道德标准。
第一，对等性标准。它包括两方面含义，即对应性和平等性。对应性是指矫正正义应与不公和伤害的程度相对应。作恶者该受罚，只有作恶者受罚，即罚当其罪。所谓平等性，就是平等对待，即通常说的法律面前人人平等，犯同样的罪就要判同样的刑，不能因身份、血缘、种族等原因而区别对待。另一方面，不同罪者不能同罚。
第二，人道的标准。人道的标准是一个底线的标准，这几乎是矫正的一个极限，越过它，就不是正义了，越过它，司法就不再是文明社会的产物。一个人可以因故意的伤害行为而被剥夺自由甚至剥夺生命，但却不能受到有损人类尊严的残暴的虐待；无论罪犯的罪行是如何地令人发指，也不能以残忍的非常规的方式来作出回应。近代以来，人们把人道作为司法正当性的最后根据，也正是因为人道作为底线标准的性质，人们在设计司法制度时，设计了一套严格的司法程序，它不只是用来保证判决结果的正当性，还有其独立的存在价值，这个独立的价值基础就是人道主义，它所保护的就是人的尊严。
第三，功利的标准。矫正限度的确定并非只是一个道义论的道德限度，还可以是目的论的道德限度。按康德主张，法律机关只应考虑该不该对被告实施惩罚，而不应该考虑犯罪率是否因此上升或下降。即使一个即将瓦解的岛屿社会，也应当对最后一个杀人犯执行死刑。但这样一种报应论的观点，意义是十分有限的，它除了满足当代的杀戮欲，几乎再没有什么社会效益。而“矫正”除了报应，它还要着眼于社会的预防甚至还有对个体违法者的教育，这是一个功利主义的目的论的观点，而这种目的论的证明应该和道义论的证明一道成为司法正当性的依据，因此，司法的道德标准也必然包含了功利主义的标准。
这三个道德标准是由司法的性质所决定了的，如果不满足这三个道德标准，那么，司法就背离了它存在的道德本性，就是不正义的。当然，这三个道德标准的实现要落实到具体的司法过程中，并表现为不同的正义形式，这就是司法的实体正义和程序正义。
二、 司法的实体正义和程序正义
一部法律制定得正义与否，要看立法者是否平等地确认社会各主体的应有权利和义务并公平地分配法定的权利和义务。但一部制定得好的法律要真正实现，就要社会成员实际地享有或承担被分配的权利和义务。实际情况是，由于这样或那样的原因，一个社会成员并不实际地享有或承担法定的权利或义务，如果这是由于侵害的原因导致的结果，那么司法要实现的矫正正义就是要使体现在法律中的一般正义真实地落实到具体的个别社会成员身上，实现个别正义，这就是我们说的司法的实体正义。
事实上，无论是通过法律规范的直接适用还是通过解释与衡平来实现个别正义，司法的这种价值追求(或曰实体正义)多是我们容易理解并致力追求的，问题的关键是常常被我们忽视的另一种正义，即司法的程序正义。在我们的文化和我们的意识里，程序正义的观念是十分淡薄的。最典型的表现是刑讯逼供。这是很有传统的，古代叫“拷讯”，清代的名称更形象，叫“熬审”。北宋有个叫李元弼的法官，他在《作邑自箴》的书中总结了自己拷讯的方法，说在拷讯中要借助拷讯的心理压力，逐次加重。在拷讯前，先要报出拷打的数目，喝令拷打前先停顿一下，待受讯者“欲说不说，持疑之际”，乘势大声喝令“打！”也不要一次打完，分几次停顿，使之“自然畏慑，不敢抵讳”。如果还不肯招供，则用绳子吊起被告一只脚，叫他直立，就够他难受的了。如果还是不肯吐供，可以罚被告日夜站立，不准躺卧，“不过三两日，便吐本情”。这还算善良的，其实从古到今，刑讯花样何止千万。东汉末年已有“考掠五毒”的说法，唐代酷吏则惯用“泥耳笼首”、“捶胁签爪”、“悬发熏目”等等酷刑。这些名目繁多的酷刑都是建立在程序工具论的基础上的。把程序仅仅当作工具，一个不能保证好结果出现的程序就不是一个好程序，进一步说只要保证一个好的结果，程序就是可有可无、可善可恶的东西，这实际上就取消了程序正义。
程序正义不应立足于程序工具论之上，而应立足于程序本位论之上。司法程序还是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的。就是说，一个程序是否正义，不完全由结果的正义来予以证明，它有其自身内在的正义标准。譬如刑讯逼供以获得证明其犯罪的证据，就其结果而言可能是正义的，但我们无法认可获得这一结果正义的过程同样也是正义的，因为司法程序有其自身的正义准则，它表现为司法程序应遵循的如下基本道德原则：
第一，人道原则。所谓人道原则是指在法律程序的设计和运作中，应保证那些利益受到直接影响的人的基本权利不受侵害，从而保持人格的独立。
第二，公正原则。公正原则就是指诉讼过程中对程序权利、义务的公平分配。因为诉讼包含了法官与双方当事人的互动关系，所以它包括二层内容，即法官的中立和诉讼当事人的平等。
第三，自主原则。自主原则是指程序的设计必须尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，实质上立足于人的主体性和人的意志自由。
实际上，人道、公正、自主都可归入对人的基本权利的保障上，这是程序独立价值的终极来源，在这个意义上，三个原则实际上可归结为一个总的原则即权利原则。刑讯逼供有可能收集到可靠的证据，但它侵犯了人的基本权利，所以是恶的；因种族、肤色或宗教信仰而被剥夺诉诸法律程序的机会，因为冒犯了人的尊严，所以是恶的；而防止个人隐私受到损害的程序在很多情况下阻碍了查明事实真相，但它却是善的，因为它是人道的。正是由于这一点，法律程序的正义才摆脱实体或者结果的附庸地位而具有独立的价值和意义。
三、 司法正义的制度与德性保障
（一）司法独立是司法正义的制度保障。
马克思反对“三权分立”，但并不反对司法独立。为什么说司法独立是司法正义实现的制度性保障呢?其一，司法独立是矫正正义的本质要求。矫正正义就是由一个第三者来实行的强制的正义，这个第三者即仲裁者要实现交往双方一方得利与另一方失利之间的中道，就必须拥有超越于双方当事人的独立地位。因此裁判公正实现的前提条件是法院必须处于对诉讼当事人互不依赖和依附的居中地位，成为超越独立于诉讼当事人双方的第三者。其二，只有司法独立，才能严格正确地适用法律。如果一旦丧失独立的品格，就可能以他人的意志或自己的偏见取代一般法正义作为判决的大前提，最终实现的是私利而非公义。其三，只有司法独立，才能实现司法程序正义。一旦失去独立的品格，司法程序就形同虚设，这不但使个别正义难以实现，而且破坏了程序的独立价值，从而根本上动摇了法治。其实，现实中的诸多司法不正义现象就是由于法院缺乏独立性导致的。譬如地方保护主义：试想一个在人事任免上、在工资奖金来源上、在子女就读上以及几乎涉及生计的基本事项上都依赖于地方政府的法院和法官，又如何在本地当事人与外地当事人的纠纷中保持公正的裁判呢?又如何不受地方势力的左右呢?又如何在政府机关与公民个人的行政诉讼中站在百姓的立场上为百姓伸张正义呢?
可见，司法独立作为司法正义的制度保障，就像筑起了一道坚固的屏障，以阻挡各种各样外来的因素对司法正义的侵害和破坏。但对司法正义的侵害不只是外来的，它还可能来自内部，这就需要我们筑起另一道屏障，它是无形的、内在的，它要挡住来自另一方的、来自于一个灵魂的隐蔽角落的利剑，这就是道德的屏障。
（二）对法官的道德制约。
怎样保证法官的判决是公正的?除了要建构一个司法独立的制度性保障以外，还要取决于对法官个体的道德性约束。问题是如何对法官的行为作出规范?历来有三种思路：
第一种思路是干脆取消法官个性的发挥空间，从一般正义直接推演出个别正义，法官只起一个传送带、传声筒的作用，从而使其失去作恶的可能。不过要实现这一点，必须基于两个假设，就是假设立法者是完人，司法者是机器。显然，这两个假设都是不能成立的。
第二种思路是对法官个性施加外在的制约，使其不敢作恶。通俗地说就是通过对法官的威逼利诱，使其不敢作恶。威逼就是“以刑去刑”，重法制吏。譬如明太祖朱元璋就曾特别规定贪赃至六十两以上者，枭首示众，并且“剥皮揎草”，将贪官剥皮，做成一个“皮囊袋”，挂在官员公座旁，使下任官员“触目惊心”。当然，这些方法带有浓厚的专制色彩，在法制社会里，很难作为一种持久的模式。所以更为人津津乐道的还是“利诱”，即许以法官以优厚的生活条件，使其不为一般的蝇头小利而动，同时也提高了作恶的成本，使法官不义成为一桩划不来的生意。不过，这种思路仍存在以下问题：其一，高薪和法官廉政之间的关系是建立在性恶论基础上的，事实上，低薪的法官也可以是廉政的，因为法官还可以有性善的一面。其二，这种思路着重于法官的外在制约，无法使法官自觉自愿地追求独立人格，须知贪得无厌本是人性之“恶”。其三，给法官以高薪仍需一定的物质基础，在相对穷弱的国家里，不但有一定的财政负担，而且会加深社会不平衡分配的不平等感。
第三种思路主张提高法官的道德品性，用道德规范法官的司法行为，使其不愿作恶。与第二种思路不同，它注意了使用道德教化的方式来培养法官的良知与节操。这种思路一直为我国传统社会所提倡，如包青天(包拯)、海青天(海瑞)和况青天(况钟)便一直是清官教育的典型。像刚正清廉的海瑞，平时总是穿布袍、吃粗粮，和一个老仆种一块菜地，自种自吃。平日一直吃素菜。一次为老母祝寿，在市上买了两斤肉，官场上当作奇闻来传。去世时，海瑞已任南京右都御史，官至二品，可是家中挂粗布帐，破箱子，余财仅二十多两银子，连丧葬费都是捐助的。可是，这一思路在实践中常常带来以下几个问题：其一，由于这一思路强调法官个体德性的自我完善，因而易导致对制度建设的忽略。其二，由于这一思路对法官的道德要求较高，因而易导致对法官基本需要和特殊职业的要求的忽视，推至极端，易成伪善。其三，道德的约束终究是内在的、无形的、软性的，需要长期的潜移默化，因此必须有刚性强制的外在约束的配合，否则，就缺乏对法官的普遍约束力。
上述不同思路各有优劣。就中国目前的法制状况而言，有必要加强对法官的道德制度性约束。对法官的道德制度性约束有三个基本的特征：第一，它包括的是法官的职业道德要求。它是基本的又是特殊的，因为是基本的道德要求，所以并不要求法官具有很高的道德境界，只是法官履行职业角色应遵循的道德要求，因此它又是可以制度化的；因为是特殊的，则意味着无需一般公民的遵守。第二，道德制度的规范性结构包括了强制性规范和鼓励性规范，前者以消极惩罚为手段，后者以积极引导为手段；既要求法官必须做的，又鼓励法官应该追求的。第三，作为制度，它的伦理要求是客观、外在、强制的，而非主观、内在、自律的，它所隐含的是与整个司法制度一致的道德理念而不只是法官个体的道德追求。事实上，关于法官的道德制度性约束早就被重视。如 1924年美国律师协会便为法官制定了《司法道德准则》。1972年美国律师协会在该准则的基础上通过修改，成为约束法官行为的基本道德准则。它的内容至少应包括：法官不得私自会见当事人及其代理人；法官不得从事营利性的兼职活动；法官的行为必须检点；法官的回避制度等。
当然，作为一个法官，他不能仅仅满足于制度性的道德要求，他还应有更高的道德追求。
(三)律师制度及律师伦理对司法正义的保障。
律师制度是现代司法制度的必然产物，是对司法正义的制度保障。在一个利益多元的现代社会，司法制度也更加复杂精巧，所以，专业的律师知识及技能对于实现矫正正义至关重要。譬如，我们常讲法官判案要以事实为根据，以法律为准绳，但何为“事实”?这里的“事实”是存在于一个实践理性构建的法的空间里，而不是存在于现实生活世界中的原来事物。因此对它的认识就不能只靠法官的调查取证，而更多地靠双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的举证和辩驳。而法官在裁量中以法律为准绳的原则，更要律师的辅助。因为，同样精通法律而且角度有异的律师能给法官提供有意义的参考意见，并使法官最终正确适用法律，尤其在我国当前律师整体素质较法官高的情形下，更是如此。另外，法律程序的设置就内在地要求律师的存在，我们看到如庭审方式的对抗制、强调诉讼当事人的平等、当庭质证、注重辩论、切实保障当事人的诉讼权、审判公开等都离不开律师的参与，所以，律师制度与程序正义相互依存，轻律师必然轻程序，中国的法制史就证明了这一点。
律师不同于古代的讼师。讼师是被人瞧不起的，这一方面因为中国传统文化认为“讼则凶”，追求无讼；另一方面，讼师的巧言挑唆、多方包揽、从中渔利的习性也不受民众欢迎，所以，民间将讼师称为“讼棍”或“恶讼师”。而现代社会的律师对司法正义的保障作用是建立在这一职业团体的伦理规范之上的。我们可以将其概括为两个基本原则：第一，即对当事人利益的忠诚。这是律师职业伦理的核心，因为一旦失去了忠诚，人们也就会对律师失去信用，审判制度就无法发挥作用。1820年伯罗汉(Brougham)在英国上议院为英女王卡罗林辩护时，就这样提醒人们：“辩护人在实施其义务时，心中惟有一人，即他的当事人。千方百计地解救当事人，甚至为此不惜牺牲其他人的利益，是辩护律师首要和惟一的义务。在实现这一义务时，不必考虑他可能给他人造成的惊恐、折磨和毁灭。律师必须把爱国者与辩护人的义务区分开来，他必须不顾一切后果地工作，即使命中不幸注定他将把祖国卷入混乱之中。” 〔1〕不过，伯罗汉说得过了头，真理向前迈过半步也会变成谬误。忠诚原则也是有限的，因为律师的忠诚不是商品，律师也不是商人。律师职业本就有着神圣的意味，必须与一般营利为目的的商业活动区别开来，原因在于律师提供的服务与公众利益息息相关，他在履行当事人的忠诚义务的同时，还要忠于法制和公共秩序。不仅如此，还因为受惠者拥有某种权利，某种应当拥有这些服务的权利，在需要的时候，公民有权利得到律师的帮助，正像一个公民有权接受教育、一个小孩有权获得父母的帮助一样。与此相适应，律师亦负有一种特殊的责任，一种非市场机制所能调节的责任，正像医生之于病人、父母之于小孩。可见，忠诚原则是有限的，律师服务作为商品来买卖也是有限的，其限度来自于其自身的价值追求和目的，这就是律师应遵循的另一个基本原则即公益原则。
忠诚原则、公益原则是律师伦理的两个基本原则，它们在大部分时候是一致的，但它们之间仍保持着一定的张力，这种张力的产生则是由律师本身的特殊地位决定的。纵观各国关于律师道德的规定，无不是从这两个原则上派生而来；中国律师法明确规定了律师的职业道德，也是这两个原则的体现。它们是：提供法律服务，维护委托人的合法权益；遵守宪法、法律；依法执行职务；不畏权势，忠于职守；诚实信用，尽职尽责；尊重同行，公平竞争；廉洁自律，平等待人；忠于律师事业，维护律师名誉；保守国家和案件秘密等。
律师制度是保障司法正义实现的有力工具，而律师伦理则使这种保障成为可能。
注释：
〔1〕肯尼斯·基普尼斯著，徐文俊译：《职责与正义》，东南大学出版社2000年版，第60页。