首页 -> 2003年第6期
关于美国宪法的神话与真相
作者：卢周来
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写作本文的直接目的不在于参与当下的某场“辩论”，而在于陈述一些事实。但我承认，是中国大陆知识界无数鼓吹“私产保护入宪”的煌煌大言勾起了我的“索隐癖”。这些大言所援用的资源主要有两个：一是美国如何如何；二是从理论上讲应该如何如何，并且最终构造了一个围绕美国宪法关于私产保护的神话。本文所要针对的就是大言所援用的资源，旨在通过点出真相达到为神话“祛魅”的目的。
一
围绕美国宪法的产生，历来就有一些“神话”般看法。而目前国内知识界那些对美国宪法推崇备至的人士“继承”与着力营造的也仍是这些“神话”。
第一种“观点”，美国宪法史学家称之为“班克罗夫特派”，或者叫“神祗派”。这一派的人士只要一谈到美国宪法，立即从内心的思想到形诸的文字都充满了神圣的意味，以为美国宪法“是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”。用班克罗夫特的话讲，美国宪法的产生，可以看出“神力的活动，这种力量使得宇宙获得统一，使种种事件获得秩序与关联。”而且，从美国宪法的产生，还证明了一条“神祗”：“不管有多少人士力主在人类里面没有超越人类的力量，然而历史却证明了暴政与不义必归于灭亡，而自由与正义纵受猛烈的摧残，终是不可抗衡的……万国的救主是活着的。”
第二种观点，史学家称之为“条顿派”。这一派的观点认为，条顿民族从来秉有独特的政治才能；这个民族先是侵入英格兰并且摧毁了旧罗马和不列颠文化的最后残余，然后便在“自由”政治的发展上，给世界树立了一个楷模；这个优秀民族的后嗣后来殖民美利坚，又重新利用他们的政治天才制订了美国宪法。当下美国人的傲慢以及美国宪法的国外崇拜者们的“心仪”与此观点有关。
在美国，构成宪法史虔诚的“神祗派”与“条顿派”的往往是一些文人，他们的文字被美国国内严肃的史学家嘲讽成“与其说他们在研究历史，勿宁说他们在写赞美诗或散文，而且你还无法与他们说明令他们很恼火的真相。”当然还有一些政客，同样用赞美诗般语言状叙美国宪法，但他们自己也不信他们自己所说的。如美国首任大法官马歇尔，在关于宪法的演讲中充满了神圣的字眼，但在其名作《乔治·华盛顿生平》中，他终于承认美国宪法不过是世俗斗争的产物。
那么，究竟应该用什么样的视角去审视美国宪法的历史呢？其实，没有其他人比美国宪法制定者、前联邦总统麦迪逊更清楚美国宪法的本质。麦迪逊在《联邦党人文集》中在论述美国宪法时说：“人类的财产能力为财产权利的源泉；这种能力的悬殊实是人类趋向利益一致的一种不可超越的阻碍。保护这些能力是政府的首要目的。由于保护各种不平等的获得财产的能力，马上产生了程度不同和种类各别的财产所有；由于这些事情对于个别财产所有者的情感和认识的影响，社会遂分裂为不同的利益集团和党派……造成派别的最一般的经久的原因就是财产分配的差异与不均。拥有财产的人们与没有财产的人们总是形成了社会上的对立的利益集团。调和这些不同的错综的利益成为现代立法的主要任务，并且渗透了参加必要的和寻常的政治活动的党派的精神。”
按麦迪逊的观点，必须用利益集团之间斗争的视角来解释美国宪法的产生。美国著名史学家查尔斯·A·比尔德正是抓住了麦迪逊这一思路，写作了《美国宪法的经济观》。这本书致力于回答这样一个问题：“在美国宪法产生的的背后，究竟有哪些利益集团在进行斗争？斗争的结果究竟增长了哪些利益集团的利益？”比尔德的研究成果如此之具有开拓性，以致于在美国宪法史研究中掀起了一场轩然大波。赞成者有之，反对者有之。但无论是支持还是反对其观点的人，都承认这样一个事实，比尔德的成果使得对美国宪法史的研究从诸多“神话”中解脱出来，而真正回到了现实主义的立场。正如另外一位宪法史学家布鲁斯·阿克曼在《新联邦党人》一文中所言：“在美国宪法史研究中，查尔斯·比尔德与其他进步主义历史学家们投下了巨大的身影。因为比尔德告诉我们，‘谁要在历史上或者公共问题的讨论中，撇开经济的压力，谁就要陷入致命的危险，那就是以神秘的理性代替真实，搅乱问题而不是清理问题。’”
比尔德的著作发表于1913年。但他的分析视角的生命力却十分持久。二十世纪后期在经济思想史上崛起的新制度学派，就是以利益集团的观点分析制度变迁问题的，他们的结论也正好与比尔德的观点形成互证。按新制度学派的观点，宪法，作为成文法，作为财产权利的最高制度规定，不过是不同利益群体博弈的最后“纳什均衡”；而宪法产生的过程，具体到美国宪法，就是由原来的《邦联条例》到1787年的《美国宪法》，就是博弈过程，而这一过程从制度学派的观点又是由强势集团所主导的。因此，美国宪法绝对不是什么神祗，也不是全民意志的体现，而是强势集团利益的集中反映。
尽管美国宪法是利益集团之间博弈的产物，但却不能否认美国宪法具有某种“理性建构”的性质，作为美国宪法最有力的政治解释与辩护，汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇就提出：“人类社会真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府”，而且更有意思的是，汉密尔顿、麦迪逊与杰伊在文集中使用了一个引人注目的具有强烈乌托邦建构特征的笔名“普布利乌斯(Publius)”。指出这一点并非可有可无，因为当下中国知识界某些人士以哈耶克的观点批评“建构理性主义”，认为这是法国革命的遗产，认为建构理性导致了激进与暴力。而美国宪法的建构性使得“历史在这里恰恰投下了嘲讽的阴影”。
既然美国宪法是利益集团之间利益斗争的结果，因此，对财产权的规定自然是宪法的核心问题。而因为制宪者们均为当时的有产者，在一个“多数人终会变成无产者的国家里，有产者的财产权在本质上是脆弱的。”（麦迪逊语），“这种脆弱性成了制宪者们对多数人暴政威胁关注的焦点”，于是，“制宪者的基本任务就是设计一种基于共和原则但又确保少数人的财产安全的政府形式”。因此，美国宪法的核心问题是如何保护有产者财产这一点是任何真正的宪法研究者所不能否认的。对此，比尔德说：“美国宪法其实是一部经济文献，核心问题就是对财产权的规定。”詹妮弗·内德尔斯基在《美国宪政与私有财产权的悖论》中也说：“制宪者们对财产权的保护问题的专注，是他们的某些最深刻的见解的渊源，也是宪法的主要力量和最严重的弱点的渊源。”
但一个有意思的事实是：美国宪法中并没有专门的“财产条款(property clause)”，而只有所谓的“充公条款(taking clause)”。在美国宪法中并没有当下中国知识界某些人士鼓吹的所谓“私有财产神圣不可侵犯的原则”，只是在其宪法第五条中规定：“在任何刑事案件中不得强迫任何人自证有罪，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当补偿，不得占为公有。”因此，这一条款又被称为“补偿条款（compensation clause）”。这一事实的合理解释见本文的第二部分。
那么，“私有财产神圣不可侵犯”到底滥觞于何处呢？滥觞于1789年法国大革命时发表的《人权和公民权宣言》，这一宣言将人权概括为“自由、财产、安全和反抗压迫的权利”（英文为：these rights are liberty，property，security，and resistance to oppression）。《宣言》第十七条还宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利”（英文为：Property is a sacred and inviolable right）。在中国知识界某些人士批评中国因为“师法俄而拒欧美”走了“之”字形路线，并声称“法国革命的遗产为二十世纪中国一切罪恶的根源”时，他们在鼓吹私产保护入宪竟然继承的恰是法国革命的遗产。